CONFIGURACIÓN DEL ABANDONO DE TRABAJO

Las prestaciones del contrato de trabajo se repiten en su desarrollo en el tiempo. El cumplimiento de la prestación del trabajador implica la concurrencia al establecimiento para la ejecución de sus tareas, con la frecuencia que imponga la modalidad contractual asumida o la particularidad de la actividad y con las pausas previstas por el sistema normativo para que se cumpla el descanso diario o semanal. El legislador atribuye al empleado, el deber de asistencia regular y puntualidad para la realización de la tarea comprometida (LCT, artículo 84).

La interrupción del cumplimiento regular de esa prestación, cuando el trabajador falta sin justificación produce una perturbación en el desarrollo del contrato que el empleador podrá intentar corregir con el ejercicio de su facultad disciplinaria. La reiteración de las ausencias injustificadas puede llevar al despido con justa causa si el empleador ha aplicado sanciones repetidas sin que haya logrado enmendar la conducta omisiva del trabador. La aplicación de las sanciones presupone que el trabajador ha retomado sus tareas sin justificar sus ausencias. El legislador ha diseñado una causa particular de extinción que para configurarse requiere, además de la ausencia injustificada del trabajador, que el empleador exija el cumplimiento de la prestación mediante la intimación expresa al trabajador para que se presente a trabajar. Esta intimación abrirá otro escenario en el que habrá que analizar las posibles respuestas del trabajador si las hubo, y los antecedentes del caso para establecer si la situación conduce a la extinción del contrato por abandono de trabajo. El artículo 244 de la Ley de contrato de trabajo dispone que "El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso".

La persistencia de la ausencia del trabajador que no retoma tareas ni ensaya una respuesta adecuada que explique su actitud configurará el abandono de trabajo como incumplimiento del trabajador. La omisión del trabajador expresa su intención de no continuar el cumplimiento de la prestación de servicios. Empero, el contrato no se extinguirá por la mera persistencia de la situación mencionada sino que será necesaria una declaración extintiva del empleador que invoque el incumplimiento de la intimación cursada cuando haya vencido el plazo de ésta.

Diversas controversias relativas a esta causa de extinción han sido motivo de pronunciamientos judiciales cuyos criterios se deben considerar para el análisis de esta figura legal. Indicaremos las más significativas para su aplicación en la práctica de las relaciones laborales.

1. El requisito de la intimación a retomar tareas

Además de la ausencia del trabajador, la ley requiere la intimación a retomar tareas, realizada en forma fehaciente. La constitución en mora, mencionada por la norma, se refiere al emplazamiento expreso que debe realizar el empleador, pues el acto de cumplimiento de la prestación de trabajo no requiere intimación alguna. La intimación del empleador expresa su voluntad de continuar la relación y coloca al trabajador en la alternativa de volver al trabajo o expresar la causa de la ausencia respondiendo a la intimación. El silencio y la persistencia de la omisión del cumplimiento de la prestación, configurará la situación del abandono de trabajo. No hay abandono de trabajo, como acto de incumplimiento, sin una intimación previa, aunque el trabajador incurra en una ausencia prolongada (CNTrab, sala VII, "López, Héctor c/ Empresa de Transportes Fournier S.A." D.T. 1995-A, p. 1038; CNTrab, sala III, 30/11/95 "Alves, Camilo c/ Diarios y Noticias S.A." D.T. 1996-A, p. 1215) No obstante, la combinación de una ausencia prolongada del trabajador que no tiene intención de volver al trabajo con la paralela conducta omisiva del empleador que no exige el cumplimiento de la prestación ni continúa con el pago de la remuneración al trabajador, es significativa para concluir en la extinción del contrato por el comportamiento de las partes. Se abre el cauce para la extinción por el mutuo acuerdo tácito, supuesto diverso de la extinción por abandono como acto de incumplimiento. El párrafo tercero del artículo 241 de la LCT dispone que "Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas que traduzca inequívocamente el abandono de la relación".

2. El plazo de la intimación.

La ley no ha establecido un plazo especial para la intimación a retomar tareas. El emplazamiento deberá hacerse "por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso". La solución legal se diferencia del criterio que la norma adopta respecto del silencio del empleador ante intimaciones del trabajador relativas al cumplimiento o(Sigue en hoja Nº 2) incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de trabajo. En este supuesto, para que el silencio del empleador constituya una presunción en su contra, la ley establece que aquél deberá subsistir durante un plazo razonable que nunca será inferior a dos días hábiles (LCT, artículo 57) Respecto de la intimación del empleador a retomar tareas, se ha argumentado que la obligación de cumplir el trabajo es diaria, por lo que "no hay motivo alguno para que el empleador conceda un plazo que se añadiría a la ausencia sin justa causa" (Herrera, Enrique "La extinción del contrato de trabajo" en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, tomo V, p. 388) No obstante, se deberá analizar el concreto plazo de la intimación para determinar si resulta adecuado a las circunstancias particulares del caso.

En este sentido se ha decidido que "El plazo de 24 horas que la empresa otorgó al trabajador para reintegrarse al trabajo no resulta exiguo. Tal plazo no es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el artículo 57 de la ley de contrato de trabajo, toda vez que el abandono de trabajo se encuentra regulado por el artículo 244 del mismo texto legal, el cual no fija término alguno para que el trabajador retome las tareas, la razonabilidad de dicho plazo dependerá de las "modalidades que resulten de cada caso". Para más, si la prestación es diaria, no existe motivo alguno para que el empleado tenga un período de gracia que se agrega al que se ha tomado por sí en concepto de licencia ilícita, dada su inasistencia al empleo" (CNTrab, sala III, 19/ 07/96, "Dinapoli, Aldo c/ Gimenes Espínola, Aurelio s/ despido" DT 1997-A, p. 97, sumario, CNTrab, sala III, 8/03/2007, "Peluffo, Roberto c/ City Pharma S.A." DT online; compartió este criterio la CNTrab, sala I, 10/06/02, en "Barrios, Enrique O. c/ Coto CICSA" DT 2002-B, p. 1964).

Pero respecto del plazo de la intimación hay discrepancia en la jurisprudencia. Para algunos fallos el plazo no debería ser menor de 48 horas (CNTrab, sala VII, 29/03/95, "López, Héctor c/ Empresa de Transportes Fournier S.A." DT 1995-A, p. 1038; CNTrab, sala VI, 5/05/ 2003, "Mirenda, Gustavo c/ Gutiérrez, Eduardo"; CNTrab, sala VII, 31/03/08, "Diez, Claudia Marcela c/ Valentini, Lorena" DT online) La misma sala resolvió que "cuando el empleador había tenido conocimiento de que el dependiente había, desde antes, justificado ausencias por enfermedad, fijar un plazo de solo 24 horas para que el trabajador cumpla con la intimación de reintegrarse, es contrario al espíritu del mantenimiento del vínculo, que imponen tanto el artículo 10 como el 57 de la ley de contrato de trabajo" (CNTrab, sala VII, 27/10/1995, "Herrera Porra, Graciela c/ Cia. Sudamericana de Supermercados Cadesa s/despido" DT 1996-A, p. 1232, sumario, CNTrab, sala VI, 1/11/2004, "Susaya Huanaco, Carmelo c/ Kroug Ibarra de Chávez, Ilda" DT 2005 (abril) p. 496).

La posición que sostiene que la norma no obliga a acordar un plazo mayor que el que impongan las modalidades que resulten en cada caso, no es objetable. Por lo tanto, no será necesario que la intimación confiera, indefectiblemente, un plazo mínimo de dos días para el reintegro al trabajo. Empero, por razones de prudencia y para prevenir que una declaración extintiva se emita cuando esté en curso una respuesta del trabajador, será conveniente otorgar ese plazo de dos días, que no significará otorgar un período de gracia, sino que evitará una ruptura apresurada cuando el trabajador invoque alguna razón atendible para desvirtuar su intención de abandonar el trabajo, permitiendo que la respuesta llegue, oportunamente, a conocimiento del empleador.

La intimación a retomar tareas deberá expresar el apercibimiento de la extinción de la relación laboral por abandono de trabajo, si aquélla no fuera cumplida. La inclusión del apercibimiento en la intimación constituye una aplicación del principio de buena fe que rige en toda la relación laboral, incluso en su extinción (LCT, artículo 63).

3. El despido por abandono de trabajo.

Cuando el trabajador intimado a retomar tareas omite presentarse a trabajar y no invoca una situación que justifique su actitud, consolida el abandono de trabajo y habilita al empleador a declarar la extinción del contrato. En ese desenlace del conflicto debe imperar la aplicación los principios de buena fe y de continuidad de la relación laboral para resolver cualquier situación de duda (LCT, artículos 10 y 63) Por ello el empleador deberá adoptar una conducta prudente y evitar una ruptura precipitada de la relación laboral cuando el trabajador invoque algún impedimento para presentarse o una causa que justifique la ausencia, respuesta que impedirá atribuirle la intención de concluir la relación laboral.

En ese caso, la cuestión se coloca en un plano distinto del abandono de trabajo y se mantendrá en el terreno del incumplimiento de la prestación si no se justifica la ausencia, merecedor de sanción o del despido por justa causa, si los antecedentes del empleado lo justificaran. Se ha resuelto que "el abandono de trabajo, bien entendido como actitud verdaderamente indicativa de que el trabajador no tenga voluntad de continuar el vínculo, debe ser inequívoca" (CNTrab, sala VII, 15/12/95 "Mallorca, Guillermo c/ Colegio de Escribanos de la Capital Federal" DT 1996-B, p. 1484).

La exigencia de una voluntad inequívoca del trabajador implica que se debe constatar, mediante el examen de los hechos, que el ánimo de aquél ha sido el de no reintegrarse a su empleo (CNTrab, sala VII, 16/08/06, "Meijide, Romina c/ Argennet y otro" DT online) Por ello, se decidió que no se configura el abandono de trabajo si el trabajador intimó al empleador al pago de diferencias salariales, bajo apercibimiento de considerarse despedido en forma indirecta, pues resulta clara su inequívoca actitud de mantenerse ligado al principal (ST Entre Ríos, sala III Trab., 25/03/98 "Krenz, Carlos c/ Pintos, Viviana" DT 1999-B, p. 1575).

Estas cuestiones también se plantean con frecuencia con motivo de las discrepancias en la apreciación de la enfermedad que invoca el trabajador como causa que le impide el cumplimiento del trabajo. Se ha decidido que "Para el caso en que la patronal entendiera, en razón de la opinión del facultativo médico de la misma, que el actor se encontraba en condiciones de reintegrarse al trabajo - disintiendo con la de los facultativos que lo atendían - debió haber recurrido al pedido de realización de una junta médica o bien de la intervención del médico oficial, no encontrándose por lo tanto ajustada a derecho la conducta de la demandada que sostuvo como producido el abandono de trabajo por no reincorporarse el trabajador" (CNTrab, sala I, 12/03/80, "Camelis, Mario c/ Industrias Hughers S.A.", DT 1980, p. 1329; CNTrab, sala I, 28/11/07, "Mi Sun Sin c/ Consolidar AFJP S.A." DT 2008 (abril) p. 419).

Pero no basta con tener una razón para no concurrir al trabajo, sino que debe ser alegada expresamente por el trabajador que ha sido intimado. Aunque no se le pagaran los salarios regularmente, circunstancia que habría justificado la retención de tareas, el trabajador debió invocar que ejercía esa facultad, pero si no lo hizo se admitió la procedencia del despido por abandono de trabajo (CNTrab, sala VI, 22/11/95, "Acosta, Ramón c/ Kaufman, Jorge y otro" DT 1996-A, p. 43).

La retención de tareas ejercida por el trabajador no debe ser entendida como abandono de trabajo, pues se trata del ejercicio de un derecho, conferido por una norma (Código civil, artículo 1201) que es aplicable a la relación laboral y que no contradice ningún principio del derecho trabajo (CNTrab, sala X, 24/06/2002, "Simian, Patricia c/ Doctos S.A." DT 2002-B, 1814, CNTrab, sala VI, 15/07/04, "Waisman, Marcelo c/ Organización Fiel S.A." TySS, 2004, 965).

4. La prueba de la concurrencia al trabajo.

La cuestión de la carga de la prueba de la concurrencia al trabajo, posterior a la intimación cursada al trabajador para que se reintegre a sus tareas ha sido decidida en el sentido de que la prueba corresponde al trabajador intimado, que alega que cuando concurrió a retomar tareas le fue negado el trabajo (CNTrab, sala III, 10/11/94 "Cabrera, Francisca c/ Chic San Luis S.A." DT 1995-A, p. 402; CNTrab, sala X, 17/09/07, "Pérez, Lisandro c/Laredo y Asociados S.R.L." DT 1998-A, p. 320, CNTrab, sala II, 20/02/07, "Maraschi, Gabriela c/ Clitec S.A." DT online).

En cambio, con otra orientación se ha resuelto que corresponde al empleador probar la previa ausencia del trabajador que motiva la intimación de reintegro y que el silencio del dependiente no sirve para acreditar que éste ha incurrido en ausencias a su empleo (CNTrab, sala X, 24/09/2001, "Díaz, Cilenio c/ Rossini, Esther S." DT 2002-A, p. 498).

5. La cuestión en el trabajo agrario.

En la regulación legal del trabajo agrario, el legislador no estableció el abandono de trabajo como un supuesto especial del despido, sino que ha preferido que la cuestión quede comprendida en la temática general de la injuria (RNTA, artículo 67) Por otra parte, en el ámbito rural, es frecuente que el empleador asuma la provisión de vivienda y el abandono puede implicar el traslado del trabajador a otra localidad, sin conocimiento del empleador. La incertidumbre respecto del domicilio del trabajador dificultará cualquier notificación. La intimación a retomar tareas resultará difícil o impracticable para el empleador. Pero las ausencias reiteradas del trabajador conducirán a la extinción del vínculo.

La comunicación del despido por justa causa del trabajador, que debe ser realizada por escrito, con expresión de los hechos en que se fundare, puede ser cursada a la oficina administrativa del trabajo, cuando por razones debidamente justificadas la comunicación no pudiera ser notificada (RNTA, artículo 68) No obstante, si el domicilio del trabajador fuera conocido, nada impide que como recaudo previo, el empleador, en cumplimiento del deber de buena fe (RNTA, artículo 12) intime al trabajador a retomar sus tareas y a justificar sus inasistencias. La persistencia de la ausencia del trabajador podrá constituir el comportamiento injurioso que motivará el despido con justa causa. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, "Almeida, Félic c/Osorno, Nicolás, 20/11/2002, LL Litoral, 2003, diciembre, 1384).

Fuente: Enrique Caviglia - El Cronista - www.cronista.com